Prüfungsschema zur Geldwäsche (§ 261 StGB): Täter erschwert den staatlichen Zugriff auf auch nur die mittelbaren Vorteile einer fremden Vortat im eigenen oder Drittinteresse durch verbergen, umtauschen, übertragen, verbringen etc.

 

1. Inhaltsverzeichnis
2. Tatbestand
3. Objektiver Tatbestand
4. Tatobjekt
5. Gegenstand
6. Vortat
7. Herrühren
8. Tathandlung
9. Tatobjektbezogene Tathandlung (Abs. 1)
10. Verbergen (Nr. 1)
11. Umtauschen / übertragen / verbringen (Nr. 2)
12. Sich oder einem Dritten verschaffen (Nr. 3)
13. Verwahren / verwenden (Nr. 4)
14. Tatsachenbezogene Tathandlung (Abs. 2)
15. Teleologische Einschränkungen der Tathandlung
16. Handlungen, die der Strafverfolgung dienen
17. Handlungen, die sozial- bzw. berufsadäquat sind
18. Subjektiver Tatbestand
19. Vorsatz
20. Leichtfertigkeit (Abs. 6)
21. Rechtswidrigkeit
22. Schuld
23. Strafzumessung in besonders schweren Fällen (Abs. 5)
24. Gewerbsmäßige Geldwäsche (S. 2 Var. 1)
25. Bandengeldwäsche (S. 2 Var. 2)
26. Unbenannter besonders Schwerer Fall
27. Persönliche Strafaufhebung / Strafausschließung
28. Strafausschließung: Selbstgeldwäsche (Abs. 7)
29. Strafaufhebung: Tätige Reue (Abs. 8)
30. Qualifikation: Verpflichtete nach § 2 Geldwäschegesetz (Abs. 4)

 

• Deliktart

  • Alle: Anschlussdelikt (setzt Vortat – hier nicht: eines anderen – voraus)
  • Grds. Erfolgsdelikt; außer Abs. 1 Nr. 2: abstraktes Gefährdungsdelikt

• Rechtsgut
  • Allgemeninteressen
    • Innerstaatliche Rechtspflege in ihrer Aufgabe, die Straftat zu ermitteln (Ermittlungstätigkeit) und die Wirkungen von Straftaten zu beseitigen (insb. Einziehungsrecht)
    • Vertrauen in die Integrität des legalen Finanz- und Wirtschaftssystems
  • Individualinteressen
    Rechtsgüter des Verletzten (insb. Eigentum)

 

 

Systematik der Anschlussdelikte

Innerhalb der Anschlussdelikte (§§ 257 ff. StGB) regelt § 261 StGB die „sachliche Begünstigung“ (in Bezug auf die Beute)

in eigenem Interesse oder dem eines Dritten. Ziel ist es zumeist die (auch nur mittelbaren) Vorteile der Tat in den legalen Wirtschafts- und Finanzkreislauf einzuschleusen.

Siehe hierzu die Übersicht: Anschlussdelikte §§ 257 ff. StGB.

 

Normstruktur des § 261 StGB

Die Norm wurde zum 18.03.2021 durch das Gesetz zur Verbesserung der strafrechtlichen Bekämpfung der Geldwäsche (Überschießende Umsetzung der EU RL 2018/1673/EU) erheblich umstrukturiert:

• Abs. 1 enthält Tathandlungen, die sich auf das Tatobjekt selbst beziehen. Die Gefährdung der staatlichen Ermittlungstätigkeit und des staatlichen Einziehungsrechts erfolgt hier zumeist durch eine Veränderung des Ortes oder der Besitz-/Eigentumsverhältnisse am Tatobjekt selbst. Die Tatbestandsvarianten weißen dabei zum Teil erhebliche Überschneidungen auf und können gleichzeitig erfüllt sein.
  Beispiel: Verstecken eines gestohlenen Autos in der Garage

• Abs. 2 enthält Tathandlungen, die sich nicht auf das Tatobjekt selbst beziehen, sondern auf Tatsachen, die für das Auffinden, die Einziehung oder die Ermittlung der Herkunft des Tatobjekts von Bedeutung sein können.
  Beispiel: Verbrennen der Fahrzeugpapiere

• Abs. 3 ordnet die Versuchsstrafbarkeit an.
• Abs. 4 enthält eine Qualifikation für nach § 2 des Geldwäschegesetzes Verpflichtete.
• Abs. 5 enthält eine Strafzumessungsregel für besonders schwere Fälle.
• Abs. 6 enthält senkt Elemente des subjektiven Tatbestandes auf die Ebene der Leichtfertigkeit ab.
• Abs. 7 enthält einen Strafausschließungsgrund (liegt bereits zur Tat vor) für Fälle der Selbstgeldwäsche.
• Abs. 8 enthält einen Strafaufhebungsgrund (tritt erst nach Vollendung der Tat ein) für Fälle der tätigen Reue.
• Abs. 9 enthält Fälle, in denen auch im Ausland begangene Taten unter Strafe stehen.
• Abs. 10 verweist insb. auf die Vorschriften über die Einziehung (der Tatgegenstände oder -vorteile).

 

Tatbestand

Objektiver Tatbestand

Tatobjekt

Entgegen der geläufigen Vorstellung von Geldwäsche kann taugliches Tatobjekt nicht nur Geld sein, sondern jeder Gegenstand, der aus einer rechtswidrigen Tat „herrührt“.

Gegenstand

Gegenstand = Sachen und Rechte

Beispiele: Geldscheine; Aber auch: Yacht, Edelsteine, Forderungen, Geschäftsanteile etc.

 

Vortat

In Frage kommt jede beliebige rechtswidrige Straftat.

Abs. 1 S. 2 a.F. enthielt noch einen abschließenden Katalog an Vortaten, aus denen das Tatobjekt herrühren muss. Es handelte sich dabei im Groben um Vortaten aus dem Bereich der organisierten Kriminalität. Mit der Gesetzesnovelle zum 18.03.2021 wurde dieser Vortatenkatalog abgeschafft, sodass nunmehr jede (Bagatell-)Straftat umfasst ist.

Insb. im Zusammenspiel mit dem Leichtfertigkeitstatbestand (Abs. 6) hat dies Bedenken in Bezug auf die Verfassungsmäßigkeit der Norm ausgelöst.

• Täter der Vortat
  Es muss nicht die Vortat „eines anderen“ sein (wie z.B. in § 259 StGB). Daher sind nicht nur Teilnehmer, sondern auch Täter/Mittäter der Vortat umfasst (aber: Beachte hier den persönlichen Strafausschließungsgrund in § 261 VII StGB; s.u.).

• Tatort der Vortat
  Die Vortat kann auch im Ausland begangen worden sein, sofern sie nach deutschem Strafrecht strafbar wäre (Abs. 9).

 

Herrühren

Herrühren = Gegenstand lässt sich aufgrund einer Kette wirtschaftlicher Verwertungshandlungen auf die Vortat zurückführen

• Kein Erfordernis der Unmittelbarkeit des Herrührens aus der Vortat
  
  • Der Begriff „herrühren“ ist weiter als die detaillierten Formulierungen in §§ 257 und 259 StGB und enthält daher kein Unmittelbarkeitskriterium / Erfordernis der Sachidentität (aufgrund dessen bei § 259 StGB etwa die „Ersatzhehlerei“ nicht umfasst ist).
  • Maßgeblich ist eine wirtschaftliche Betrachtung: Besteht der ursprüngliche Wert im Surrogat noch fort?
    Nicht mehr: Wenn der Wert nunmehr auf der selbstständigen Leistung eines Dritten (insb. Weiterverarbeitung) beruht.

• Unterbrechung des Herrührens
  Es darf jedoch keine Unterbrechung des Herrührens durch straflosen Vorerwerb gegeben sein (= ein Dritter hat den Gegenstand zuvor ohne Straftat erlangt; Arg.: Blockade des Wirtschaftsverkehrs vermeiden; Abs. 1 S. 2).

 

Liegt ein taugliches Tatobjekt vor, wenn ein Ersatzgegenstand nur zu Teilen aus einer Vortat herrührt?

Beispiel: A raubt 1.000€ und kauft mit zusätzlichen 4.000 € ein Motorrad.

• e.A.: (+) Ja, taugliches Tatobjekt
  (pro) Bemakeltes Geld ‚vergiftet‘ den gesamten Gegenstand

• a.A.: (+/–) Abhängig vom Anteil
  Unteransichten reichen von zumindest einem „nicht unerheblichen“ bis zu einem „weit überwiegenden“ Anteil.
  (pro) Keine übermäßige Ausdehnung der Strafbarkeit
  (con) Schwierigkeit der klaren Grenzziehung; Umgehungsmöglichkeit bei klarer Grenzziehung (einfach 1% weniger)

 

 

Tathandlung

• § 261 I StGB umfasst Tathandlungen, die sich unmittelbar auf das Tatobjekt selbst beziehen.

• § 261 II StGB hingegen umfasst Tathandlungen, die sich nicht auf das Tatobjekt beziehen, sondern auf Tatsachen, die für dessen Auffinden, Einziehung oder Ermittlung von Bedeutung sein können.

Tatobjektbezogene Tathandlung (Abs. 1)

Verbergen (Nr. 1)

Verbergen = Tatsächliche Erschwerung des Zugangs zum Tatobjekts (mittels einer nicht üblichen örtlichen Unterbringung oder einer den Gegenstand verdeckenden Handlung)

Beispiel: Verstecken von Diebesgut in einer Scheune; Überweisen von Geld in Steueroasen

 

Umtauschen / übertragen / verbringen (Nr. 2)

Umtauschen, Übertragen, Verbringen = Handlungen, in der Absicht, das Auffinden, die Einziehung oder die Ermittlung der Herkunft des Tatobjekts zu vereiteln

• • Umtausch = Weggabe des ursprünglichen Vermögensgegenstand und die dadurch bedingte Erlangung einer Gegenleistung

  • Übertragung = Transfer von Rechten

  • Verbringung = Transfer von Gegenständen

Beispiel Umtausch: Verkauf eines gestohlenen Kunstwerks an einen Kunstsammler

• Objektiv keine konkrete Gefährdung erforderlich
  Eine konkrete Gefährdung der Einziehungsvereitelung oder der Herkunftsermittlungsvereitelung ist (im Unterschied zur a.F. vor der Gesetzesnovelle vom 18.03.2021 nicht erforderlich. Es handelt sich daher bei dieser Tatbestandsvariante nicht um ein Erfolgsdelikt, sondern um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. 

• Subjektiv dafür Absicht erforderlich
  Im subjektiven Tatbestand (s.u.) ist dafür ausweislich des Wortlautes des Abs. 1 Nr. 2 Absicht (dolus directus 1. Grades) erforderlich.

 

Sich oder einem Dritten verschaffen (Nr. 3)

Sich oder einem Dritten verschaffen = Jedes Verhalten, das die Übernahme tatsächlicher Verfügungsgewalt im Wege des abgeleiteten Erwerbs (also mit Einverständnis des Vortäters) bewirkt

 

Verwahren / verwenden (Nr. 4)

Verwahren = Inobhutnahme / -haltung eines geldwäschetauglichen Vermögensgegenstandes, um ihn für einen Dritten oder für die eigene spätere Verwendung zu erhalten

Verwenden = Der bestimmungsgemäße Gebrauch sowie Verfügungen über den Gegenstand

Mit der Gesetzesnovelle zum 18.03.2021 wurde der subjektive Tatbestand der Tathandlungen „verwahren“ und „verwenden“ in Form der Kenntnis von der (rechtswidrigen) Herkunft des Tatobjekts auf den Zeitpunkt der Sacherlangung vorverlagert. Die spätere Kenntniserlangung und das weitere Verwahren sind somit z.B. straflos.

 

 

Tatsachenbezogene Tathandlung (Abs. 2)

Tatsachen = Dem Beweis zugängliche Vorgänge oder Zustände der Vergangenheit oder Gegenwart (≠ Zukunft) → vgl. § 263 StGB

Verheimlichen / Verschleiern von Tatsachen = Alle irreführenden Machenschaften, die darauf abzielen, einem Tatobjekt den Anschein einer anderen – legalen – Herkunft zu verleihen oder zumindest die wahre Herkunft zu verbergen

 

 

Teleologische Einschränkungen der Tathandlung

Handlungen, die der Strafverfolgung dienen

Beispiel: Verdeckte Ermittler (§ 110c StPO)

• Straffreiheit des verdeckten Ermittlers und
• nach h.M. nur Versuch desjenigen, der eine Tathandlung gegenüber dem verdeckten Ermittler vornimmt (Arg.: Dann innerstaatliche Rechtspflege nicht in ihrer Aufgabe, die Straftat zu ermitteln / die Wirkungen von Straftaten zu beseitigen gefährdet).

 

Handlungen, die sozial- bzw. berufsadäquat sind

• Sozialadäquanz
  Beispiel: Geschäfte des täglichen Lebens dürfen getätigt werden, um nicht noch krimineller zu werden

• Berufsadäquanz
  Beispiele: Ärztin behandelt Kriminelle gegen Geld; Zahlungen an die Strafverteidigerin – außer, diese hat sichere Kenntnis (bedingter Vorsatz nicht ausreichend) von der Herkunft (§ 261 I 3 StGB)

Die Frage der Zahlungen an Strafverteidiger war früher hoch umstritten (a.A.: keine Privilegierung der Wahlverteidiger) und wurde durch den Gesetzgeber mit der Gesetzesnovelle zum 18.03.2021, in der die Vorgaben des BVerfG aus einem vorherigen Urteil in § 261 I 3 StGB umgesetzt wurden, entschieden.

 

 

Subjektiver Tatbestand

Vorsatz

• Mindestens bedingter Vorsatz / Eventualvorsatz (dolus eventualis) in Bezug auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale. In Bezug auf das Herrühren aus einer rechtswidrigen Vortat muss der Täter weder den Vortäter kennen, noch die Art der Vortat in allen Einzelheiten erfasst haben.

• Bei der Tatvariante umtauschen / übertragen / verbringen i.S.d. Abs. 1 Nr. 2 ist ausweislich des Wortlautes zusätzlich die Absicht (dolus directus 1. Grades) erforderlich, das Auffinden, die Einziehung oder die Ermittlung der Herkunft des Tatobjekts zu vereiteln.

 

Leichtfertigkeit (Abs. 6)

• In Bezug auf das Herrühren aus einer rechtswidrigen Vortat (und auch nur in Bezug darauf) reicht nach Abs. 6 auch bereits Leichtfertigkeit aus (dann aber geringere Strafandrohung).

• Allgemein bedeutet Leichtfertigkeit, dass der Täter die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht lässt. Er beachtet also nicht, was sich unter den Voraussetzungen seiner Erkenntnisse und Fähigkeiten aufdrängen muss. Dies bedeutet spezifisch in Bezug auf § 261 StGB:

Leichtfertigkeit i.S.d. § 261 VI StGB = Die Herkunft des Gegenstands aus einer rechtswidrigen Vortat (i.S.d. § 261 I StGB) drängt sich nach der Sachlage geradezu auf und der Täter handelt gleichwohl, weil er dies aus besonderer Gleichgültigkeit oder grober Unachtsamkeit außer Acht lässt.

 

 

Rechtswidrigkeit

Die Rechtswidrigkeit wird durch die Tatbestandsmäßigkeit indiziert. Siehe für eine Übersicht der möglichen Rechtfertigungsgründe die Übersicht: Rechtswidrigkeit und Schuld im Strafrecht.

 

 

Schuld

Schuld bezeichnet die persönliche Vorwerfbarkeit der Unrechtsverwirklichung. Auch diese wird grundsätzlich angenommen. Siehe für Fälle, in denen sie entfällt (Schuldunfähigkeit, entschuldigende Irrtümer und Entschuldigungsgründe) die Übersicht: Rechtswidrigkeit und Schuld im Strafrecht.

 

 

Strafzumessung in besonders schweren Fällen (Abs. 5)

Aufbauhinweis: Regelbeispiele werden etwa im Unterschied zu Qualifikationen nicht im Tatbestand, sondern nach der Schuld geprüft, da sie lediglich die Strafzumessung beeinflussen (daher auch: „Strafzumessungsregeln“). ‚Besonders schwere Fälle‘ wirken sich strafschärfend aus, ‚minder schwere Fälle‘ strafmildernd.

Gewerbsmäßige Geldwäsche (S. 2 Var. 1)

• Gewerbsmäßig → Definition wie in § 243 I Nr. 3 StGB im Schema Besonders schwerer Fall des Diebstahls (§§ 242, 243 StGB).

• Ist schon bei erster Tat möglich (str.). Bei Irrtum § 16 analog (da Regelbeispiel und kein Tatbestand).

 

Bandengeldwäsche (S. 2 Var. 2)

• Bande → Definition wie in § 244 I Nr. 2 StGB im Schema Diebstahlqualifikationen (§§ 242, 244 StGB). Einziger Unterschied ist, dass sich die Bande hier zur fortgesetzten Begehung von Geldwäsche (nicht Diebstahl oder Raub) verbunden haben muss.

• Abgrenzung zur ‚kriminellen Vereinigung‘ (§ 129 I StGB): Für die Bande ist keine feste Organisationsstruktur notwendig; aber für eine etwaige Strafbarkeit die Verwirklichung oder zumindest der Versuch des Grunddeliktes

 

Unbenannter besonders Schwerer Fall

• Es handelt sich bei den beiden genannten Varianten in Abs. 5 S. 2 lediglich um Regelbeispiele („in der Regel“), die nicht abschließend und nicht zwingend sind. Sie haben lediglich indizielle Bedeutung.

• Es kommen zudem auch unbenannte besonders schwere Fälle in Betracht. Maßgeblich ist hierbei ist die Vergleichbarkeit mit einem der benannten besonderen schweren Fälle anhand einer Gesamtabwägung aller Umstände.

 

 

Persönliche Strafaufhebung / Strafausschließung

• Strafausschließungsgründe liegen bereits zur Tatzeit vor, Strafaufhebungsgründe treten nachträglich ein.

• Im Unterschied zum Ausschluss des Tatbestandes ist der Täter bei Vorliegen eines Strafausschließungs- oder Strafaufhebungsgrundes zwar ebenfalls straffrei, es liegt jedoch weiterhin eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige Haupttat vor, an der eine Teilnahme möglich ist.

• Sie gelten beide nur für die Täter, bei denen sie persönlich vorliegen (§ 28 II StGB).

Strafausschließung: Selbstgeldwäsche (Abs. 7)

• Keine Bestrafung von Tätern, die an der Vortat beteiligt waren (Arg.: Gedanke der mitbestraften Nachtat).
• Ausnahme: Er bringt den Gegenstand in den Verkehr und verschleiert dabei dessen rechtswidrige Herkunft.

 

Strafaufhebung: Tätige Reue (Abs. 8)

• Selbstanzeige (Nr. 1)
• Bewirken der Sicherstellung (Nr. 2)

 

 

Qualifikation: Verpflichtete nach § 2 Geldwäschegesetz (Abs. 4)

Es handelt sich um ein unechtes Sonderdelikt:

• unecht = grds. kann jeder kann die Tat begehen und nicht etwa nur Amtsträger
• Sonderdelikt = die speziellen Tätereigenschaften erhöhen die Strafbarkeit

Verpflichtete nach § 2 GwG sind insb. Steuerberater; Rechtsanwälte und Notare, die für den Mandanten z.B. Immobiliengeschäfte abwickeln oder Geld verwalten

 

• Ist die Qualifikation erfüllt empfiehlt es sich die objektiven Qualifikationsmerkmale direkt nach dem objektiven Tatbestand des Grunddeliktes und die subjektiven Qualifikationsmerkmale direkt nach dem subjektiven Tatbestand des Grunddeliktes zu prüfen. 
• Liegt eine Qualifikation nahe, ist diese aber letztlich nicht erfüllt, empfiehlt sich eine getrennte Prüfung.