Prüfungsschema für das Deutschengrundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) zum Schutz der Berufswahl und -ausübung als Abwehrrecht der Bürger gegen dem Staat.

Art. 12 I GG schützt ‚den Erwerb‘ (das Verhalten), Art. 14 GG dagegen das Erworbene‘ (den Bestand). Im sachlichen Schutzbereich des Art. 12 I GG ist strittig, ob nur ‚erlaubte‘ Tätigkeiten umfasst sind. Der Eingriff muss eine ‚berufsregelnde Tendenz‘ haben. Auf Ebene der Rechtfertigung kommt die Drei-Stufen-Theorie zur Anwendung. 

 

1. Inhaltsverzeichnis
2. Schutzbereich
3. Persönlicher Schutzbereich
4. Natürliche Personen
5. Juristische Personen
6. Sachlicher Schutzbereich 
7. Beruf
8. Berufswahl und Berufsausübung
9. Eingriff
10. Allgemeine Eingriffsdogmatik
11. Berufsregelnde Tendenz
12. Rechtfertigung
13. Einschränkbarkeit des Grundrechts (‚Schranke‘) 
14. Grenzen der Einschränkbarkeit (‚Schranken-Schranken‘)
15. Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes
16. Formelle Verfassungsmäßigkeit
17. Zuständigkeit: Gesetzgebungszuständigkeit
18. Verfahren: Gesetzgebungsverfahren
19. Form: Ausfertigung und Verkündung
20. Materielle Verfassungsmäßigkeit
21. Allgemeine materielle Anforderungen
22. Verhältnismäßigkeit des Gesetzes
23. Stufe 1: Berufsausübungsregel („Wie")
24. Stufe 2: Subjektive Berufszugangsregel („Ob" anhand von personenbezogenen Kriterien)
25. Stufe 3: Objektive Berufszugangsregel („Ob" anhand obj. Kriterien)
26. Ggf. Verfassungsmäßigkeit des Einzelakts

 

Schutzbereich

Persönlicher Schutzbereich

Natürliche Personen

Es handelt sich ausweislich des Wortlautes („alle Deutschen") um ein ‚Deutschengrundrecht‘ (auch ‚Bürgerrecht‘). Siehe hierzu ausführlich die Übersicht: Persönlicher Schutzbereich von Deutschengrundrechten (Art. 116 I GG).

• Deutsche
  Der persönliche Schutzbereich ist daher grds. auf Deutsche beschränkt. Deutscher im Sinne dieses Grundgesetzes ist vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelung, insb. wer die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt (Art. 116 I GG).

• EU-Ausländer

Können sich EU-Ausländer auf die Deutschengrundrechte berufen? 

• e.A.: (+) Ja
  (pro) Systematik: Art. 18 I AEUV verbietet innerhalb der Europäischen Union die Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. 

• h.Lit.: (-) Nein, aber Art. 2 I GG fungiert in angereicherter Form als Auffanggrundrecht
  Anwendung der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) als Auffanggrundrecht, aber unter Übernahme der Spezifika des sonst einschlägigen Grundrechts (z.B. besondere Schranken-Schranken wie etwa Drei-Stufen-Theorie der Berufsfreiheit) mit also im Ergebnis gleichem Schutzniveau.
  (pro) Wortlaut: Deutschengrundrechte gelten dem Wortlaut nach nur für Deutsche i.S.d. Art. 116 I GG; Systematik: Auch so im Ergebnis, ob des gleichen Schutzniveaus keine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit i.S.d. Art. 18 I AEUV.

• Ausländische Staatsbürger 
  Ausländer können sich nicht auf Deutschengrundrechte berufen; hier kommt ein Rückgriff auf die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) als ‚Auffanggrundrecht‘ in Betracht, das unter Umständen nicht dasselbe Schutzniveau bietet.

 

Juristische Personen

Juristische Personen können sich unter den Voraussetzungen des Art. 19 III GG (siehe die Übersicht dort) grds. auf Art. 12 I GG berufen.

 

Sachlicher Schutzbereich 

Beruf

Beruf = Jede auf Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient.

Ein tatsächlich erwirtschafteter Gewinn ist nicht erforderlich (str.). 

Beispiele: Selbstständige oder festangestellte Reinigungskräfte; Hauptjob als Spargelstecher während der Spargelsaison; Nebenjob einer Jurastudentin während der Semesterferien; nicht: Ehrenamt

 

Sind sämtliche oder nur ‚erlaubte‘ berufliche Tätigkeiten vom Schutzbereich umfasst?

• e.A.: Sämtliche Tätigkeiten sind vom Schutzbereich umfasst
  (pro) Wortlaut: Nimmt keine Einschränkung vor; Systematik: Wenn Eingrenzungen der Schutzbereiche gewollt sind, sind diese explizit genannt (z.B. in Art. 8 GG: nur ‚friedliche‘ Versammlungen); Telos: Nur so bleibt es bei der umfassenden Rechtfertigungspflicht des Staates, wenn er gewisse Tätigkeiten verbietet; sonst Aushöhlungsgefahr; Unbestimmtheit eingrenzender Begriffe wie „sozialschädlich" (s.u.).

• a.A.: Nur ‚erlaubte‘ Tätigkeiten sind vom Schutzbereich umfasst
  (pro) Telos: Handlungen, die per se darauf angelegt sind, andere zu schädigen, verdienen keinen Schutz

• • Unteransicht 1: Einfachgesetzlich verbotene Tätigkeiten sind nicht vom Schutzbereich umfasst (z.B. nicht: Schwarzarbeit auf einer Baustelle)
  • Unteransicht 2 (BVerfG): Nur „schlechthin sozialschädliche" (teilw.: „gemeinschaftsschädliche") Tätigkeiten sind nicht vom Schutzbereich umfasst (z.B. nicht umfasst: Auftragsmorde, Menschenhandel, Zwangsprostitution; aber auch Schwarzarbeit auf einer Baustelle)

 

Sind öffentliche Ämter Berufe i.S.d. Art. 12 I GG?

• e.A.: (-) Nein
  (pro) Systematik: Art. 12 I GG wird von Art. 33 GG als lex specialis verdrängt; die Berufsfreiheit gewährt keinen Anspruch auf die Ausübung von Tätigkeiten, die der Staat an sich gezogen hat und durch seine eigenen Institutionen erfüllt.

• a.A.: (+) Ja
  (pro) Systematik: In diesem Fall ist Art 12 I i.V.m Art. 33 GG zu prüfen; Telos: auch an der Ausübung öffentlicher Ämter kann ein freiheits(grund)rechtliches Interesse bestehen.

 

Berufswahl und Berufsausübung

Es handelt sich trotz der unterschiedlichen Modalitäten im Wortlaut der Art. 12 I 1 und 2 GG um ein einheitliches Grundrecht mit mehreren Teilgewährleistungen:

• Freie Wahl des Berufs
  Entscheidung, ob überhaupt ein Beruf und falls ja, welcher ausgeübt wird.
• Freie Wahl des Arbeitsplatzes
  Entscheidung, wo die berufliche Tätigkeit ausgeübt wird.
• Freie Wahl der Ausbildungsstätte
  Wahl der Einrichtung der beruflichen Ausbildung.
• Freie Berufsausübung
  Wahl von Ort, Umfang, Dauer, Inhalt, Modalitäten, äußerer Erscheinungsform und dergl. der Tätigkeit; reicht von der erstmaligen Betätigung bis zur völligen Aufgabe jeglicher Berufstätigkeit.

 

 

 

Eingriff

Bereits auf der Ebene des Eingriffs kann auf die Drei-Stufen-Theorie (s.u.) eingegangen werden und der Eingriff einer Stufe zugeordnet werden. Auswirkungen entfaltet dies jedoch erst auf der Ebene der Rechtfertigung, sodass die Drei-Stufen-Theorie vorliegend auch erst dort thematisiert wird.

 

Allgemeine Eingriffsdogmatik

Zuerst sollte das Vorliegen eines ‚klassischen Eingriffs‘ geprüft werden; nur wenn ein Merkmal nicht erfüllt ist, sollte auf den ‚modernen Eingriffsbegriff‘ eingegangen werden. Siehe hierzu ausführlich das Prüfungsschema Freiheitsgrundrechte.

 

Eingriff = Jedes staatliche Handeln, das zur Beeinträchtigung des Schutzbereiches führt und nach dem …

• klassischen Eingriffsbegriff final, unmittelbar, rechtsförmig und zwangsförmig ist, bzw.
• modernen Eingriffsbegriff (auch: ‚neuer Eingriffsbegriff‘) ein „funktionales Äquivalent" zu einem klassischen Eingriff darstellt.
  Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Eingriff eines der folgenden Merkmale aufweist: besondere Intensität, besondere Finalität oder besondere Zurechenbarkeit (meist definiert als Kausalität plus Vorhersehbarkeit).

Beispiel: Das Gesundheitsministerium warnt auf seiner Homepage vor dem mit Glykol versetzten Wein des Herstellers X, der infolgedessen Umsatzeinbrüche erleidet und bankrott geht. U.a. mangels Unmittelbarkeit (mittelbare Kundenentscheidung nicht mehr zu kaufen) und Rechtsförmigkeit liegt kein klassischer Eingriff vor. Es handelt sich jedoch um ein funktionales Äquivalent, da besondere Intensität (Weinhersteller geht Bankrott) und Finalität (es wird gerade vor einem bestimmten Weinhersteller gewarnt) vorliegen. 

Die Berufsfreiheit schützt nur die Teilnahme am freien Markt nach den Regeln des Wettbewerbs. Daher grds. kein Eingriff, wenn der Staat auf dem Markt als Konkurrent aktiv wird; außer: Staat nimmt Monopolstellung ein oder verschafft sich unfaire Wettbewerbsvorteile, die dem Einzelnen die Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit unmöglich machten. 

 

Berufsregelnde Tendenz

Zur Abgrenzung von der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) muss die staatliche Maßnahme eine berufsregelnde Tendenz aufweisen, d.h. entweder 

• final sein, also auf die Regelung der beruflich ausgeübten Tätigkeit abzielen,
• sich unmittelbar auf die beruflich ausgeübte Tätigkeit auswirken oder
• in den mittelbaren Auswirkungen auf die beruflich ausgeübte Tätigkeit von einigem Gewicht sein 

Beispiele: Studiengebühren; Pflicht des Getränkehandels, Pfand zu erheben; aber nicht: die Pflicht für einen reinen Arbeitslaptop Rundfunkgebühren zu bezahlen

 

 

 

Rechtfertigung

Einschränkbarkeit des Grundrechts (‚Schranke‘) 

Dem Wortlaut der Art. 12 I 1 und 2 GG zufolge wird die Berufswahl vorbehaltslos gewährt und die Berufsausübung unter einfachen Gesetzesvorbehalt gestellt. Die Berufsausübung bestätigt die Berufswahl jedoch immer wieder; beide sind untrennbar miteinander verbunden.

Aus teleologischen Erwägungen handelt es sich daher um ein einheitliches Grundrecht mit einer einheitlichen Schranke in Form eines einfachen Gesetzesvorbehalts (formelles Gesetz nötig).

 

Grenzen der Einschränkbarkeit (‚Schranken-Schranken‘)

Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes

Formelle Verfassungsmäßigkeit

Detailliert: Siehe das Schema Gesetzgebungsverfahren. 

Zuständigkeit: Gesetzgebungszuständigkeit

Verfahren: Gesetzgebungsverfahren

Form: Ausfertigung und Verkündung

 

Materielle Verfassungsmäßigkeit

Allgemeine materielle Anforderungen

Siehe zu der hier knapp gehaltenen Aufzählung ausführlich das Prüfungsschema Freiheitsgrundrechte.

• Zitiergebot (Art. 19 I 2 GG)
• Aufbauhinweis: Das Zitiergebot wird teilweise auch unter dem Punkt „formelle Verfassungsmäßigkeit" geprüft. 
• Verbot des Einzelfallgesetzes (Art. 19 I 1 GG)
• Verbot der Einschränkung des Wesensgehaltes (Art. 19 II GG)
• Bestimmtheitsgebot (allg.: Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 III GG; speziell für Strafgesetze, Art. 103 II GG)
• Rückwirkungsverbot (allg.: Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 III GG; speziell für Strafgesetze: Art. 103 II GG)

• • Echte Rückwirkung
  • Unechte Rückwirkung

 

Verhältnismäßigkeit des Gesetzes

Hier liegt in aller Regel der Schwerpunkt der Klausur. Dies sollte bei der Zeiteinteilung unbedingt berücksichtigt werden. 

Auch wenn alle Teilgewährleistungen der Berufsfreiheit einem einheitlichen einfachen Gesetzesvorbehalt als Schranke unterliegen, gelten aufgrund des unterschiedlichen Wortlauts in Art. 12 I 1 und 2 GG gemäß der vom BVerfG im Apotheken-Urteil entwickelten Drei-Stufen-Theorie unterschiedlich strenge Anforderungen für die jeweiligen Eingriffe. Wie bei jeder Verhältnismäßigkeitsprüfung steht dahinter die Grundregel, dass die mit dem Eingriff verfolgten Ziele umso gewichtiger sein müssen, je intensiver der Eingriff ist. 

 

Stufe 1: Berufsausübungsregel („Wie")

• Eingriffsintensität: Gering
• Besonderes Ziel: vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls
• Geeignetheit/Erforderlichkeit/Angemessenheit: keine Besonderheit
• Beispiele: Sicherheitsvorschriften für Bauarbeiter; Maximale Ladenöffnungszeiten; Rauchverbot in Gaststätten

 

Stufe 2: Subjektive Berufszugangsregel („Ob" anhand von personenbezogenen Kriterien)

• Eingriffsintensität: Mittel
• Besonderes Ziel: Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter vor abstrakten Gefahren
• Geeignetheit: keine Besonderheit; Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers
• Erforderlichkeit: Ist eine Regelung auf niederer Stufe, also auf Stufe 1., ausreichend?
• Angemessenheit: Abwägung des besonderen Ziels mit der Beeinträchtigung 
• Beispiele: Numerus Clausus für Studiengänge; Prüfung der ‚Zuverlässigkeit‘ für best. Gewerbe; e.A.: auch nicht beeinflussbare Kriterien, die einer Person anheften wie Alter, Größe (str., h.M. ordnet jene Stufe 3 zu, s.u.)

 

Stufe 3: Objektive Berufszugangsregel („Ob" anhand obj. Kriterien)

• Eingriffsintensität: Hoch
• Besonderes Ziel: Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter (z.B. Volksgesundheit, Jugendschutz) vor nachweisbaren oder höchstwahrscheinlichen schweren Gefahren
• Geeignetheit: keine Besonderheit; Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers
• Erforderlichkeit: Ist eine Regelung auf niederer Stufe, also auf Stufe 1. oder 2., ausreichend?
• Angemessenheit: Abwägung des besonderen Ziels mit der Beeinträchtigung 
• Beispiele: Höchstzahl für Notare oder Verkehrsunternehmen, h.M.: auch nicht beeinflussbare Kriterien, die einer Person anheften wie Alter, Größe

 

 

Anforderungen an  die Rechtfertigung ↑			Stufe 3
		Stufe 2
	Stufe 1
	→ Intensität des Eingriffs

 

 

Ggf. Verfassungsmäßigkeit des Einzelakts

Urteil oder Maßnahmen aufgrund des Gesetzes.